基本案情

        甲因身体原因，需长期服用阿普唑仑等精神药品。后因成瘾，遂通过非法渠道获得超出常规治疗需要的阿普唑仑剂量。2022年10月左右，甲在某视频播放软件上，发现有关科普阿普唑仑等精神药品的视频下有多人发布评论，求购阿普唑仑等精神药品，甲遂产生了售卖阿普唑仑牟利的想法，并通过该软件发布广告，后向乙、丙、丁三人售卖阿普唑仑。乙、丙、丁购买阿普唑仑的目的分别为：1.乙、丙二人均表示曾吸毒，用于替代毒品；2.丁表示用于迷晕妻子并获取手机内相关隐私。甲将阿普唑仑伪装成其他可寄递物品通过快递寄出。

        分歧意见

        本案中，甲向乙、丙售卖用于替代毒品的阿普唑仑的行为构成贩卖毒品罪并无争议。本案的争议焦点是甲向丁贩卖阿普唑仑的行为能否认定为贩卖毒品罪。根据相关司法解释规定，向多人贩卖毒品的应当认定为情节严重，在有期徒刑三年以上量刑，本案如果仅认定甲向乙丙的贩卖行为，则刑期为三年以下，如果认定甲向丁贩卖的行为也构成贩卖毒品罪，则达到情节严重的标准，刑期为有期徒刑三年以上。

        第一种意见：丁购买阿普唑仑不是用于替代毒品，甲向其销售精神药品不能认定为贩卖毒品罪。根据办理毒品案件武汉会议纪要等相关规定，只有向贩卖毒品或吸毒人员贩卖精神药品的才能构成贩卖毒品罪，甲向丁贩卖阿普唑仑难以认定为贩卖毒品罪。

        第二种意见：甲明知丁购买阿普唑仑不用于医疗目的或其他合法目的，仍为牟利进行销售，虽然丁并非用于替代毒品等目的，甲对丁的销售行为仍应认定为贩卖毒品，甲向3人贩卖毒品达到情节严重的标准。

        笔者同意第二种意见，主要理由如下：

        一、应以麻精药品的双重属性为核心认定麻醉药品类案件的主观故意。我国刑法规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。麻精药品属于毒品犯罪中的一种特殊的犯罪对象。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》规定，麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。麻精药品通常具有双重属性，无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者用于治疗目的的，就属于药品；脱离管制被吸毒人员滥用的，认定为毒品。因此，在办理麻精类药品案件时，应当以麻精药品的双重属性为基础，围绕用途是药品还是毒品通过建构证据得出结论。

        二、应当以贩卖毒品罪的保护法益为基础审查判断麻精药品类毒品案件。关于毒品犯罪的保护法益，一种观点认为，我国对于毒品流通实行严格的管控，毒品犯罪的法益是保护毒品管控秩序。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行严格的管制。除本条例另有规定的外，任何单位、个人不得进行麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动。也就是说，凡是游离于管控体系之外的都应当认定为破坏或者侵害了麻精药品的管控秩序。另一种观点认为，国家对于毒品的管理秩序确定为毒品犯罪的保护法益会造成处罚范围的模糊、既遂的认定过于提前等不利情形，毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人体健康，毒品的保护法益应为公众健康。笔者同意第一种观点，原则上毒品犯罪的保护法益为毒品的管控秩序，这种法益保护的标准恰与毒品管控形成对合闭环，能够确保保护范围不留死角。同时，该法益目的就在于限制管控范围之外的流通，保障了毒品管制秩序，毒品就不会外流，就可以达到保护公众健康的目的。将毒品犯罪保护法益认定为公众健康，将限缩毒品犯罪处罚范围，可能造成打击的漏洞，也与我们国家整体的毒品管控秩序难以契合。

        三、犯罪嫌疑人明知购买人购买麻精药品用于非法用途，应当认定为具有贩卖毒品的故意。根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）规定行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据2023年《全国法院毒品案件审判工作纪要》（昆明会议纪要）规定明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员，而向其贩卖国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。根据上述规定，向涉毒品人员销售麻精药品的认定为贩卖毒品罪，出于医疗目的销售麻精药品不构成毒品犯罪，但向非法用途的购买人销售麻精药品，两个会议纪要没有明确规定。一种观点认为，应当严格按照规定，将向替代毒品或者贩卖毒品人员贩卖的认定为贩卖毒品罪，对于向非法用途的人员贩卖的不认定贩卖毒品罪，但可以与购买人构成其他犯罪。另一种观点认为，向非法用途的购买人销售麻精药品应当认定为贩卖毒品罪。首先，向非法用途的人员销售麻精药品侵害了毒品管理秩序，使得麻精药品在非正规渠道流通，其次不认定为贩卖毒品会造成处罚漏洞，购买人用于迷奸等非法用途，社会危害严重，对于购买人为吸毒人员的可以认定为贩卖毒品罪，但对于购买人为迷奸等违法犯罪的认为销售不认定犯罪，可能存在处罚漏洞。最后，上述会议纪要的规定为提示性规定，我国对于麻精药品实行严格的管控，除了医疗等合法用途，以其他目的进行贩卖的应当认定为贩卖毒品罪。

        四、行为人通过非正常渠道多次销售麻精药品，对于购买人的用途未核实，但认为不是用于医疗等合法用途的，一般认定为贩卖毒品罪，但购买人客观上确实用于医疗等合法用途的，可以认定为贩卖毒品罪未遂。购买者出于合法的药用途径，可以通过履行正规治疗程序获得麻精药品，一般不需要从外部渠道购买药物。因此，行为人通过非正常渠道进行销售的，特别是借助网络发布销售信息，向不特定多数人销售过程中，行为人未核实购买人购买麻精药品具体用途，但知道其不是用于合法用途，为非法获利，基于放任的故意，向用于非法用途的人贩卖的，应当认定为贩卖毒品罪。对于“非法用途”，可以从行为人买卖麻精药品是否用于医疗等合法目的予以认定。判断行为人对涉案毒品性质是否明知，除审查其供述外，还应结合其认知能力、学历、从业背景、是否曾有同类药物服用史、是否使用虚假身份交易等证据进行综合认定。在坚持上述认定原则的基础上，在此类案件中还需要考虑麻精药品的最终流向，如果查明麻精药品购买人确实是用于医疗等合法用途的情况，则根据前述毒品犯罪侵害法益的相关观点，该类情况中行为人具有贩卖毒品的故意，但最终流向医疗用途的人员的客观原因而导致未造成麻精药品管控秩序的破坏，应当认定为犯罪未遂。

        五、本案中，甲作为一名长期服用阿普唑仑的患者，对阿普唑仑的药用性、管控型应当有明确、清晰的认知，在网络发布销售广告时就能够得知行为人在网络购买国家管控的精神药品非出于医疗等合法目的。结合购买者的用途来看，购买者丁是用于迷晕妻子，该行为尚未达到构成其他犯罪的地步，不能认定同时构成其他犯罪。甲在销售过程中，对于丁违法使用精神药品的目的是清晰的，且出于牟利目的向其售卖，并通过隐蔽方式将精神药品寄出，应认定构成贩卖、运输毒品罪。本院上述三笔犯罪事实提起公诉后，法院以甲犯贩卖、运输毒品罪判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。